El futuro de las infracciones de competencia a debate en la Cátedra Pérez-Llorca/IE de Derecho Mercantil

En el marco de la Cátedra Pérez-Llorca/IE de Derecho Mercantil, se ha celebrado una jornada para tratar la revisión judicial del estándar de prueba en materia de infracciones de competencia desde un doble ángulo, el público y el privado.

La sesión, inaugurada por Soledad Atienza, Decana del IE Law School, contó con la participación de Borja Villena Cortés, Magistrado de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid; Santos Gandarillas Martos, Magistrado de lo Contencioso-Administrativo de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional; Jorge Masía, Counsel de Competencia de Pérez-Llorca, y Jesús Cudero, Of Counsel de Fiscal de Pérez-Llorca y Magistrado en excedencia del Tribunal Supremo.

Jesús Cudero presentó la jornada destacando en su intervención que “para un sector de la doctrina científica, el carácter cuasi penal de los procedimientos sancionadores debería conducir a un estándar de prueba similar al empleado en el ámbito penal, que exigiría probar la intervención de la empresa correspondiente en la práctica contraria a la competencia de una manera plena, con exclusión de toda duda”. Asimismo, Cudero explicó que “otro sector doctrinal aboga por un estándar de naturaleza civil, algo parecido al balance de probabilidades o de preponderancia de la prueba, muy empleado en los sistemas de tradición anglosajona”.

A continuación, Jorge Masía inició una ronda de preguntas con el objetivo de entender cuál es la aproximación de los tribunales españoles a los estándares de prueba en infracciones de competencia en el ámbito público y privado. En relación con el número de sentencias de la Audiencia Nacional que confirmaban las resoluciones de la CNMC, el Counsel de Pérez-Llorca apuntó que “en el año 2020, de las 91 resoluciones que había, tan solo 53 confirmaban el análisis de conducta de la CNMC”.

Santos Gandarillas afirmó a este respecto que “la tendencia es que se estiman ahora más recursos que hace unos años, y que dentro de una misma resolución de la CNMC es difícil que haya procedimientos distintos, aunque puede ocurrir”. Por otra parte, en la primera instancia mercantil se ha experimentado un aumento de las acciones follow on de las sanciones impuestas por la CNMC y han ido llegando a este tribunal diversos cárteles como el del azúcar o el de los sobres de papel.

El impacto que tiene en el ámbito civil la tendencia a denominar cártel a cualquier conducta, así como si existen diferencias a la hora de enfrentarse a una resolución que viene configurada como cártel respecto a una con distinta tipología fueron otras de las cuestiones tratadas en esta jornada. Sobre esto último, Gandarillas afirmó que “en ningún caso el filtro de una prueba viene condicionado por si es un cártel o no, ya que los principios sancionadores son únicos”. Asimismo, el magistrado quiso resaltar que “en muchos casos la prueba es indiciaria pero la exigencia de los principios del derecho sancionador ha de llevarse a rajatabla”.

Conductas denominadas restrictivas por objeto

Otra de las reflexiones planteadas durante la sesión fue cómo se aborda el análisis de aquellas conductas denominadas restrictivas por objeto desde el ámbito público y privado. La normativa de competencia adelanta las barreras de defensa a las actividades cartelizadas, por lo tanto, contempla la infracción tanto por objeto como por efecto. En el plano de la aplicación del derecho privado, el problema es que, al calificar una infracción, tanto por objeto como por efecto, podríamos encontrarnos con una barrera excesivamente adelantada respecto a los perjuicios civiles que llegan a producirse.

Durante el coloquio dirigido por Jesús Cudero y Jorge Masía, se dio respuesta a cuestiones planteadas por parte de los asistentes como la tendencia decreciente en las solicitudes de clemencia presentadas ante las autoridades de la competencia, la responsabilidad solidaria de los infractores, o hasta qué punto se dilata una resolución judicial cuando se solicitan medidas cautelares en el marco de un recurso contencioso-administrativo.